근저당권이 설정되어 있는 경우 일반분양가능여부_2000.02.01

설명

■ 질의
조합명의로 신탁등기를 한 이후에 한국주택은행으로부터 조합원 각각의 개인지분에 대해 근저당권을 설정하고 이주비 대출을 받았을 경우, 이를 말소하지 않고 일반 분양할 수 있는지?

▣ 회신
‘98.3.14 개정 시행된 주택건설촉진법 제44조의3 제5항에는 “재건축대상인 노후 · 불량주택이나 그 대지에 설정된 저당권 등 등기된 권리는 동법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획승인 이후에는 새로이 건설되는 주택이나 그 대지에 설정된 것으로 본다. 이 경우 도시재개발법 제33조 내지 제45조의 규정을 준용한다”고 규정하고 있는 바, 동법 시행일 이후에 사업계획숭인을 받은 재건축사업으로서 제한물권 설정행위의 신탁목적 부합여부 및 등기부등본 등 재건축사업으로서 제한물권 설정행위의 신탁목적 부합여부 및 등기부등본 등 사실관계 등의 확인을 거쳐 재건축조합원개인별 지분에 저당권 등이 설정되었다면 동 저당권 등의 해지 없이 분양이 가능할것임
(주환58507-2000.2)

◎ 관계 법령
주택건설촉진법시행령
[시행 1999. 12. 7.] [대통령령 제16611호, 1999. 12. 7., 일부개정]
⑤재건축조합은 주택건설사업계획승인을 얻은 후에는 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다. 다만, 제4항제1호 및 제2호에 해당하는 경우와 당해 지역 노후ㆍ불량주택의 소유자가 추가가입하는 경우에는 그러하지 아니하다.<신설 1993ㆍ2ㆍ20, 1994ㆍ7ㆍ30, 1998ㆍ4ㆍ30, 1998ㆍ8ㆍ27>
④지역조합이나 직장조합은 그 설립인가를 받은 후에는 당해 조합의 구성원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 사유로 결원이 발생한 범위안에서 충원하는 경우에는 그러하지 아니하다.<신설 1993ㆍ2ㆍ20, 1994ㆍ7ㆍ30, 1994ㆍ12ㆍ23, 1998ㆍ4ㆍ30, 1998ㆍ8ㆍ27, 1999.4.30>
1. 조합원의 사망
2. 법 제33조의 규정에 의한 주택건설사업계획의 승인이후에 입주자로 선정된 지위(당해주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격 및 지위등을 말한다)가 양도ㆍ증여 또는 판결등으로 변경된 경우
2의2. 삭제<1998ㆍ8ㆍ27>
3. 조합원이 확정판결등의 사유로 다른 주택을 소유하게 되어 조합원 자격을 상실하는 경우
4. 조합원이 전산조회등으로 무자격자로 판명되어 자격을 상실하는 경우
5. 기타 제1호 내지 제4호에 준하는 경우로서 건설교통부장관이 정하는 경우

주택건설촉진법
[시행 2000. 3. 1.] [법률 제6250호, 2000. 1. 28., 일부개정]
제33조 (사업계획의 승인 및 건축허가등) ①대통령령으로 정하는 호수이상의 주택을 건설하거나 대통령령으로 정하는 면적이상의 대지를 조성하고자 하는 자는 사업계획을 작성하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 사업계획을 변경(建設交通部令이 정하는 輕微한 事項의 變更을 제외한다)할 때에도 또한 같다.<개정 1981ㆍ4ㆍ7, 1997ㆍ12ㆍ13>
②제1항의 사업계획은 건강하고 문화적인 주거생활을 영위하는데 적합하도록 작성되어야 하며 그 사업계획에는 부대시설 및 복리시설의 설치에 관한 계획이 포함되어야 한다.
③사업주체(國家ㆍ大韓住宅公社 및 韓國土地公社를 제외한다)가 제1항의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻고자 할 때에는 주택이 건설될 지역을 관할하는 시장등을 거쳐 이를 신청하여야 한다.<개정 1980ㆍ1ㆍ4, 1992ㆍ12ㆍ8, 1995ㆍ12ㆍ29, 1999.2.8>
④사업주체가 제1항에 의하여 사업계획의 승인을 얻은 때에는 다음 각호의 허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ승인ㆍ지정 또는 신고를 받은 것으로 보며, 사업계획의 승인고시 또는 승인공고가 있은 때에는 다음 각호의 관계법률에 의한 고시가 있은 것으로 본다.<개정 1981ㆍ4ㆍ7, 1991ㆍ5ㆍ31, 1992ㆍ12ㆍ8, 1994ㆍ1ㆍ7, 1997ㆍ12ㆍ13, 1999.2.8>
1. 도시계획법 제4조 및 제5조제2항에 의한 허가, 동법 제12조에 의한 도시계획의 결정(同法 第2條第1項第1號 나目 및 다目에 관한 都市計劃의 決定에 한한다), 동법 제23조제5항의 규정에 의한 시행자의 지정 및 동법 제25조에 의한 실시계획의 인가
2. 토지구획정리사업법 제39조에 의한 허가
3. 도로법 제34조에 의한 도로공사시행의 허가 및 동법 제40조에 의한 도로점용의 허가
4. 공유수면관리법 제5조의 규정에 의한 공유수면의 점ㆍ사용허가 및 동법 제8조의 규정에 의한 실시계획의 인가 또는 신고
5. 하천법 제30조에 의한 하천공사시행의 허가, 동법 제33조에 의한 하천의 점용등의 허가
6. 유통산업발전법 제8조의 규정에 의한 대규모점포의 등록
7. 택지개발촉진법 제6조에 의한 행위의 허가
8. 건축법 제8조에 의한 허가, 동법 제15조에 의한 가설건축물의 신고
9. 산림법 제62조 및 동법 제90조에 의한 허가. 다만, 천연보호림ㆍ채종림 및 시험림의 경우는 제외한다.
10. 수도법 제36조의 규정에 의한 전용상수도 설치의 인가
11. 지하수법 제7조 또는 제8조의 규정에 의한 지하수개발ㆍ이용의 허가 또는 신고
12. 사도법 제4조의 규정에 의한 사도의 개설허가
13. 국토이용관리법 제8조의 규정에 의한 국토이용계획의 결정 및 동법 제21조의3의 규정에 의한 토지거래계약의 허가
⑤국민주택사업주체가 제1항에 의하여 사업계획의 승인을 얻은 때에는 제4항 각호에 의한 허가ㆍ인가ㆍ결정ㆍ승인ㆍ지정 또는 신고를 받은 것으로 보는 외에, 다음 각호에 의한 허가ㆍ인가ㆍ협의ㆍ동의ㆍ해제ㆍ승인ㆍ면허 또는 명령을 받은 것으로 보며, 제4항 후단의 규정은 이 경우에 준용한다.<개정 1981ㆍ4ㆍ7, 1987ㆍ12ㆍ4, 1991ㆍ12ㆍ14, 1992ㆍ12ㆍ8, 1997ㆍ12ㆍ13, 1999.2.8>
1. 토지구획정리사업법 제7조에 의한 시행명령 및 동법 제32조에 의한 시행인가
2. 수도법 제12조에 의한 일반수도사업의 인가
3. 하수도법 제13조에 의한 공공하수도사업의 허가
4. 측량법 제25조에 의한 측량성과사용의 승인
5. 농지법 제36조의 규정에 의한 농지전용의 허가 또는 협의
6. 사방사업법 제20조의 규정에 의한 사방지지정의 해제
7. 공유수면매립법 제9조의 규정에 의한 공유수면의 매립면허, 동법 제15조의 규정에 의한 실시계획의 인가 및 동법 제38조의 규정에 의한 협의 또는 승인
8. 삭제 <1997ㆍ12ㆍ13>
⑥건설교통부장관이 제1항에 의하여 사업계획을 승인하고자 할 경우에 그 사업계획에 제4항 각호의 1 또는 제5항 각호의 1에 해당하는 사항이 포함되어 있는 때에는 관계기관의 장과 협의하여야 한다. 이 경우 관계기관의 장은 건설교통부장관의 협의요청을 받은 날로부터 대통령령으로 정하는 기간내에 의견을 제출하여야 한다.<신설 1981ㆍ4ㆍ7, 1997ㆍ12ㆍ13>
⑦국민주택사업주체가 제4항 및 제5항에 의하여 다른 법률에 의한 허가ㆍ인가ㆍ승인ㆍ협의ㆍ동의ㆍ해제 또는 신고(이하 “認ㆍ許可등”이라 한다)를 받은 것으로 보는 경우에는 관계법률에 의하여 부과되는 수수료 또는 사용료등은 이를 면제한다. 이 경우 수수료 또는 사용료등으로서 지방자치단체가 부과하는 것은 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 의하여 이를 면제한다.<신설 1981ㆍ4ㆍ7>
⑧사업주체가 제1항에 의하여 사업계획 승인을 얻은 사업지구안의 토지에 새로이 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치하는 경우에 그 공공시설의 귀속에 관하여는 도시계획법 제83조의 규정을 준용한다. 이 경우 사업주체를 도시계획사업의 시행자로, 사업계획은 도시계획사업의 실시계획으로, 대한주택공사 및 한국토지공사는 행정청인 시행자로 본다.<개정 1981ㆍ4ㆍ7, 1987ㆍ12ㆍ4, 1995ㆍ12ㆍ29>
⑨제8항 후단에 의하여 대한주택공사와 한국토지공사를 행정청인 시행자로 보는 경우 대한주택공사와 한국토지공사에 귀속되는 공공시설은 당해 국민주택사업시행 목적외로는 이를 사용하거나 처분할 수 없다.<신설 1981ㆍ4ㆍ7, 1995ㆍ12ㆍ29>
⑩제8항의 규정에 의하여 도시계획법을 준용함에 있어서 그 관리청이 불분명한 재산중 도로ㆍ하천ㆍ구거등에 대하여는 건설교통부장관을, 그외의 재산에 대하여는 재정경제원장관을 관리청으로 본다.<신설 1987ㆍ12ㆍ4, 1997ㆍ12ㆍ13>

도시재개발법
[시행 1999. 3. 31.] [법률 제5956호, 1999. 3. 31., 일부개정]
제33조 (분양신청등) ①시행자는 사업시행고시가 있은 날부터 14일이내에 토지등의 소유자에게 분양신청기간을 통지하고 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 사업시행고시가 있은 날부터 30일이상 60일이내로 하여야 한다.
②대지 또는 건축시설에 대한 분양을 받고자 하는 토지등의 소유자는 제1항 규정에 의한 분양신청기간내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 시행자에게 대지 또는 건축시설에 대한 분양신청을 하여야 한다. <개정 1999. 3. 31.>
③삭제 <1999. 3. 31.>

제34조 (관리처분계획의 인가등) ①시장ㆍ군수 또는 구청장외의 시행자는 제33조의 규정에 의한 분양신청기간이 경과한 때에는 이 법이 정하는 바에 의하여 대지 및 건축시설에 관한 관리처분계획(이하 “管理處分計劃”이라 한다)을 정하여 시장ㆍ군수 또는 구청장의 인가를 받아야 한다. 다만, 시행자외의 토지등의 소유자가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 규정에 의하여 인가받은 관리처분계획을 변경ㆍ중지 또는 폐지하고자 할 때에도 인가를 받아야 한다. 다만, 시ㆍ도의 조례가 정하는 경미한 사항을 변경하는 때에는 신고로서 인가를 갈음한다.
③제25조의 규정은 제1항 및 제2항의 경우에 이를 준용한다.
④관리처분계획에는 다음 각호의 사항을 정하여야 한다.
1. 분양설계
2. 분양대상자의 주소 및 성명
3. 분양대상자별로 분양예정의 대지 또는 건축시설의 추산액과 종전의 토지 및 건축물의 명세와 사업시행고시가 있은 날을 기준으로 한 가격
4. 재개발사업에 소요되는 비용의 추산액
5. 분양대상자의 종전의 토지 또는 건축물에 관한 소유권외의 권리명세
6. 기타 대통령령이 정하는 사항
⑤시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 관리처분계획을 인가하는 때에는 그 내용을 관보 또는 공보에 고시하여야 한다. 다만, 제2항 단서의 규정에 해당하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다.
⑥시행자는 제5항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 지체없이 대통령령이 정하는 바에 의하여 분양신청을 한 자에게 관리처분계획의 인가내용을 통지하여야 한다.
⑦제3항 내지 제6항의 규정은 시장ㆍ군수 또는 구청장이 직접 작성하는 관리처분계획에 관하여 이를 준용한다.
⑧제5항의 규정에 의한 고시가 있은 때에는 종전의 토지등의 소유자ㆍ지상권자ㆍ전세권자ㆍ임차권자등은 제38조제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지등에 대하여는 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 시행자의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.
⑨시행자는 제33조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 규약ㆍ정관ㆍ시행규정 또는 사업시행계획이 정하는 목적을 위하여 보류지(建築施設을 포함한다)로 정하거나 일반에게 분양할 수 있다.
⑩재개발사업의 시행으로 인한 대지 및 건축시설은 관리처분계획에 의하여 이를 처분 또는 관리하여야 한다.

제35조 (관리처분계획의 기준) ①시행자는 다음 각호의 기준에 따라 관리처분계획을 정하여야 한다.
1. 종전의 토지 또는 건축물의 위치ㆍ면적ㆍ이용상황ㆍ환경 기타의 사항을 종합적으로 고려하여 대지 또는 건축시설이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한다.
2. 과소 또는 광대한 토지 또는 건축물에 대하여 필요한 경우에는 이를 증가하거나 감소하여 대지 또는 건축시설이 적정규모가 되도록 한다.
3. 과소한 토지 또는 건축물과 재개발구역지정후 분할된 토지를 취득한 자에 대하여는 현금으로 보상할 수 있다.
4. 시행자는 재해 또는 위생상의 위해를 방지하기 위하여 토지의 규모를 조정할 특별한 필요가 있을 때에는 관리처분계획으로써 지적이 협소한 토지에 대하여 과소토지가 되지 아니하도록 조정할 수 있으며 토지에 갈음하여 보상을 하거나 건축시설의 일부와 그 건축시설이 있는 대지의 공유지분을 교부할 수 있다.
5. 관리처분계획중 분양설계는 제33조의 규정에 의한 분양신청기간이 만료되는 날을 기준으로 하여 수립한다.
②관리처분계획의 내용, 관리처분의 방법ㆍ기준, 재산의 평가등에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위안에서 시ㆍ도의 조례로 정한다.

제36조 (분양신청을 하지 아니한 자등에 대한 조치) 시행자는 토지등의 소유자가 제31조제2항 각호의 1에 해당하는 때에는 제42조의 규정에 의하여 청산하여야 한다. 다만, 제31조의 규정에 의하여 토지등이 수용된 경우에는 그러하지 아니하다.

제37조 삭제 <1999. 3. 31.>

제38조 (준공검사 및 분양처분등) ①시장ㆍ군수 또는 구청장외의 시행자는 재개발사업에 관한 공사를 완료한 때에는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 공사완료보고서를 제출하고 준공검사를 받아야 한다.
②시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항의 규정에 의한 준공검사의 결과 재개발사업이 인가받은 사업시행계획대로 완료되었다고 인정할 때에는 검사필증을 시행자에게 교부하고 공사의 완료를 공고하여야 한다. 시장ㆍ군수 또는 구청장이 직접 시행하는 재개발사업에 관한 공사를 완료한 때에도 공고하여야 한다.
③시행자는 제2항의 규정에 의한 공고가 있을 때에는 지체없이 확정측량을 하고 토지의 분할절차를 거쳐 관리처분계획대로 분양처분을 하여야 한다. 다만, 재개발사업의 효율적인 추진을 위하여 필요한 경우에는 당해 재개발사업에 관한 공사가 전부 완료되기 전에 완공된 부분에 대하여 준공검사를 받아 대지 및 건축시설별로 이를 분양처분할 수 있다.
④제3항의 규정에 의하여 시행자가 분양처분을 하고자 할 때에는 관리처분계획에서 정한 사항을 분양받을 자에게 통지하고 그 내용을 고시한 후 이를 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 보고하여야 한다.

제39조 (대지 및 건축시설에 대한 권리의 확정) ①대지 또는 건축시설을 분양받은 자는 제38조제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날의 다음날에 그 대지 또는 건축시설에 대한 소유권을 취득한다. 이 경우에 종전의 대지 또는 건축물에 관한 지상권ㆍ전세권ㆍ저당권 또는 등기된 임차권과 주택임대차보호법 제3조제1항의 요건을 갖춘 임차권은 분양받은 대지 또는 건축시설에 설정된 것으로 본다.
②제1항의 규정에 의하여 취득하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정이사업법의 규정에 의한 환지로 보며, 제34조제9항의 규정에 의한 보류지와 일반에게 분양하는 대지 또는 건축시설은 토지구획정이사업법의 규정에 의한 보류지등으로 본다.

제40조 (등기절차 및 권리변동의 제한) ①시행자는 제38조제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 때에는 지체없이 대지 및 건축시설에 관한 등기를 촉탁 또는 신청하여야 한다.
②제1항의 등기에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
③재개발사업에 관하여 제38조제4항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있은 날부터 제1항의 규정에 의한 등기가 있을 때까지는 다른 등기를 하지 못한다.

제41조 (지적이동신청등의 특례) 재개발사업의 시행으로 인한 토지의 변동에 관한 신고 또는 신청에 있어서는 지방세법의 규정에 불구하고 시행자가 당해 토지등의 소유자에 갈음하여 행할 수 있다.

제42조 (청산금등) ①대지 또는 건축시설을 분양받은 자가 종전에 소유하고 있던 토지 또는 건축물의 가격과 분양받은 대지 또는 건축시설의 가격에 차이가 있을 때에는 시행자는 분양처분의 고시가 있은 후에 그 차액에 상당하는 금액을 징수하거나 지급하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 가격은 대지 또는 건축물의 위치ㆍ용도ㆍ이용상황ㆍ공사에 소요된 비용등을 참작하여 평가하여야 한다. 다만, 토지등의 소유자 전원의 동의가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
③제1항의 규정에 의한 가격평가의 방법 및 절차등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제43조 (청산금의 징수등) ①제42조의 규정에 의한 청산금은 대통령령이 정하는 바에 의하여 분할징수하거나 분할지급할 수 있다.
②청산금을 납부할 자가 이를 납부하지 아니할 때에는 시장ㆍ군수 또는 구청장인 시행자는 지방세징수의 예에 의하여 이를 징수할 수 있으며, 시장ㆍ군수 또는 구청장외의 시행자는 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 청산금의 징수를 위탁할 수 있다. 이 경우 제20조제5항의 규정을 준용한다.
③제42조제1항의 규정에 의한 청산금을 지급받을 자가 이를 받을 수 없거나 거부한 때에는 그 청산금을 공탁할 수 있다.
④청산금을 지급받을 권리 또는 이를 징수할 권리는 분양처분을 고시한 날의 다음날부터 5연간 이를 행사하지 아니하면 소멸한다.

제44조 (물상대위) 재개발구역안에 있는 토지 또는 건축물에 관하여 설정된 저당권은 저당권설정자가 지급받을 청산금에 대하여 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 지급전에 이를 압류하여야 한다.

제45조 (지상권등 계약의 해지) ①재개발사업의 시행으로 인하여 지상권ㆍ전세권 또는 임차권의 설정목적을 달성할 수 없을 때에는 그 이용자는 계약을 해지할 수 있다.
②제1항의 규정에 의하여 계약을 해지할 자가 가지는 전세금ㆍ보증금 기타 계약상의 금전반환청구권은 시행자에게 이를 행사할 수 있다.
③제2항의 규정에 의하여 금전을 지급한 시행자는 당해 토지등의 소유자에게 이를 구상할 수 있다.
④시행자는 제3항의 규정에 의한 구상이 되지 아니할 때에는 당해 토지등의 소유자에게 귀속될 대지 또는 건축시설을 압류할 수 있으며 이 경우에는 저당권과 동일한 효력을 가진다.
⑤제34조의 규정에 의한 관리처분계획의 고시가 있은 날부터 60일을 경과한 때에는 제1항의 규정에 의한 계약을 해지할 수 없다.

(출처 : 2000년 01월 대한주택공사 재건축 업무편람 질의회신 312페이지)

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